CUALES SON LAS FUENTES DEL DERECHO.

 
Designa los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se convierten en derecho positivo con fuerza legitima, con carácter vinculante y obligatorio para todas las personas. A través de ellas se explican de donde fluye o emana el derecho, cuál es su autoridad creadora y cuáles son sus fundamentos de validez. Dichas Fuentes son el fundamento de validez de las normas jurídicas.
Según Cornil, se encuentran en la misma vida social, queriendo significar que la interacción social de los hombres y de las mujeres son fuentes creadoras genuinas de derecho.
Las fuentes materiales: son los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Las fuentes materiales están constituida por el conjunto amplio y complejo de factores morales, sociales e ideológicos, como bien podrían ser los tres poderes del Estado.
Son aquellas instituciones o grupos sociales con capacidad para crear normas jurídicas, que son como veremos:
Ø El poder judicial: a través de las Cortes Generales y de los Parlamentos o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

Ø El poder ejecutivo: mediante disposiciones dictadas por el gobierno

Ø El propio pueblo: a través de la creación de las costumbres y usos obligatorios.
Fuentes formales: son las manifestaciones exteriores de una voluntad dispuesta a crear derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica, que proviene de un acto individual o colectivo humano, que la moldea y la hacer surgir a la realidad.
La fuente formal y la material se entrelazan, primero surge la necesidad, el medio social lo exige (fuente material) y después el hombre interpretando esa realidad, esa necesidad elabora el derecho (fuente formal).

La Ley: La Ley es una de las mas ricas e importantes fuentes del derecho, podemos definirlas como el acto votado por las cámaras legislativas y promulgada por el Presidente de la República, que se impone al libre albedrío de los hombres, indicándoles lo que debe ser, en que forma deben obrar para conseguir una conducta recta. Surge como producto de un proceso por medio del cual uno o varios órganos del Estado formulan, llevan a discusión de estudio, discuten, aprueban y promulgan determinadas normas jurídicas de observación general a las que se les da el nombre de Ley.
Requisitos: 1) Legalidad: La ley debe ser elaborada siguiendo los trámites o los pasos establecidos para legislar.

2) Publicidad: Debe darse al público y generar conocimiento.
La ley se caracteriza por:
1 Es obligatoria y sancionadora, su inobservancia lleva envuelta sanciones civiles, penales o administrativas, según fuere el caso.

2 Debe emanar de una autoridad pública. Por su carácter obligatorio, la ley debe emanar de una autoridad que tenga el poder de hacerla respetar.

3 Es una regla general en su aplicación. Nadie puede alegar desconocimiento de esta, es igual para todos, sin privilegios.

4 Es permanente, subsiste indefinidamente sin que termine por su aplicación o ejercicio, es obligatoria desde el día de su nacimiento, hasta el día de su desaparición.

5 Debe ser oportuna, es decir, satisfacer necesidades efectivas.

6 Debe ser precisa, enunciar lo que prohíbe y lo que permite.

7 No puede apartarse de los principios de la ley sustantiva, la Constitución.

8 No puede ser modificada ni sustituida sino por otra ley. 9 No puede ser objeto de renuncia real o absoluta.
COSTUMBRE: Constituye una forma espontánea y popular de creación del Derecho, surge como consecuencia de la realización repetitiva de actos por parte de los componentes de un grupo. Es la norma creada e impuesta por el uso social, o la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta.

Ejemplo: Inglaterra, Canadá, Australia, U.S.A., implementan el sistema jurídico del common law o consuetudinario.
Elementos fundamentales:
1) Material o Objetiva: Reiteración de un determinado comportamiento.

Ø Ser uniforme: Que el hecho tenga siempre las mismas características.

Ø Constante: Sin interrupciones.

Ø Largo uso: Practicado por un período de tiempo más o menos prolongado.

Ø Generalidad: Practicado por toda la comunidad o por la mayoría.

Ø Publicidad: Conocido por todos.

2) Espiritual: Elevación de ese comportamiento al modelo de conducta. Cuando existe creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica y que por tanto, es obligatorio.
Características:

Ø Carácter subsidiario; sólo es aplicable en defecto de la Ley.

Ø Secundaria; probarse su existencia y vigencia.
LOS USOS: Tradicionalmente no eran considerados como norma consuetudinaria porque le faltaba el elemento espiritual, es decir, no existía la voluntad general de que obligase como una autentica norma jurídica.
Actualmente, se considera que ante un silencio por su parte, lo que los usos establezcan les obliga como obliga cualquier norma, pero con carácter dispositivo.
LA JURISPRUDENCIA: Son las decisiones que en materia determinada se encuentran consagradas por las decisiones de los tribunales.
Son los pronunciamientos judiciales de un tribunal superior (SCJ). Siendo también el conjunto de sentencias dictadas por el poder judicial.
La Jurisprudencia adquiere un carácter obligatorio y vinculante: porque crean un precedente.
La jurisprudencia es fuente de derecho porque genera principios, fundamentos jurídicos en las circunstancias determinadas en el tiempo y lugar de las decisiones judiciales. Son las interpretaciones que los tribunales hacen de la ley.
Ella puede llenar las lagunas de la ley, como lo establece el artículo 4 del Código Civil, al señalar que los Jueces están en la obligación de juzgar, aún en caso de oscuridad o silencio de la ley.

Este conjunto de decisiones de un tribunal superior tiene por función esencial de velar por la correcta interpretación de las leyes y de conservar la unidad interpretativa de esta. El poder judicial tiene como misión principal aplicar, y en los casos de dificultad interpretar la regla del derecho, para lo cual dicta sentencias cuyo conjunto constituye la jurisprudencia. Esto se va formando por las interpretaciones que hacen nuestros tribunales de la ley, cuando precisamente su contenido lo completan.
La jurisprudencia se va formando por las interpretaciones que hacen nuestro tribunales de la ley, principalmente la Suprema Corte de Justicia cuando precisan su contenido, lo completan o lo alteran atribuyéndole una solución diferente a lo que ha querido el legislador. Ella puede llenar lagunas de la ley.
La jurisprudencia es importante porque es una fuente del derecho que crea contenidos jurídicos para casos futuros análogos, es decir cuando aparecen casos con parecidos sustanciales, cuando esto ocurre estamos ante la analogía y es cuando la jurisprudencia dictada a casos similares anteriores, adquiere una gran importancia para resolver el nuevo caso, debido a que será razonable que los jueces resuelven ahora como resolvieron ante, si lo sustancial es similar. La jurisprudencia es fundamental para el estado de Derecho porque da contenido al sistema jurídico de un determinado país en los detalles, y, además, porque crea seguridad al hacer predecible la administración de justicia.
En los casos de las resoluciones previas, si están debidamente fundamentadas puede ayudar grandemente a la predictibilidad y pueden desalentar procesos que quisiera jugar a la aventuras de ganar pues se sabrá cuál es su sentido de la jurisprudencia sobre la materia.
LA DOCTRINA: Conjunto de juicios emitidos por los juristas en su tarea de encontrar la verdad jurídica. Es el conjunto de opiniones dados a través de libros, revistas y artículos periódicos por los estudiosos de derecho.

La Doctrina: se denomina doctrina al conjunto de opiniones emitidas por los estudiosos del derecho, a través de libros, revistas, artículos. Es el conjunto de los trabajos de los jurisconsultos. En el sentido lato, términos genérico adoptado en el siglo XIX para designar el conjunto de las producciones (obras escritas o enseñanza oral) debidas a la ciencia jurídica, en tanto esos trabajos tengan por objeto exponer el derecho o interpretarlo.
Como es sabido, la doctrina no constituye en la actualidad una fuente directa del derecho pues no es posible pretender que las opiniones de los doctos sean por si misma obligatorias. Sin embargo, ella cumple un papel parecido al de la jurisprudencia, pues es innegable que hay múltiples casos en los cuales ciertas instituciones jurídicas han surgido, desaparecido o modificado al influjo de la opinión de autores, aparte de que la autoridad de algunos de ellos frecuentemente guía a los jueces a dictar su fallo en un sentido determinado.

No es desdeñable tampoco la función que puede lleva a cabo la doctrina al comentar y criticar las decisiones de los tribunales, especialmente las de la Suprema Corte de Justicia cumpliendo de ese modo en cierta medida la función de guardián de guardián. Demás está decir que el comentario y la crítica deber ser hechos, como lo expresó acertadamente el Presidente de nuestro más alto tribunal Licencia Ruiz Tejada, con un sentido elevado y desinteresado y conforme a las más estrictas técnicas jurídicas y científicas.
ACTOS JURIDICOS: Es toda manifestación de una o varias voluntades que tengan por finalidad producir un efecto jurídico, es decir, constituye un modo de producción de normas tanto por los organismos del estado, como también por los particulares, el cual se realiza con ánimo de producir efectos jurídicos.

Ejemplo: la ley, la convención, el reglamento, el testamento, etc.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Sólo son aplicables en defecto de Ley y costumbre. Tienen como fin que los jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el que no hay ley ni costumbre aplicable. Son los principios básicos que inspiran todo nuestro ordenamiento jurídico.

La Constitución Como Norma Jurídica Suprema:  

La constitución como norma jurídica incide sobre la marcha de todo proceso judicial tomando pautas o normas de procedimiento, y como fuente del derecho es la fuente primaria de donde parten las demás leyes y sin nunca contradecirlas; en lo que respecta al derecho de defensa esta consagra como uno de los principios del derecho 3 aspectos:
1. nadie puede ser juez de su propia causa.

2. se prohíbe al dictar su decisión sin haber escuchado las argumentaciones de las partes.

3. debe ser un juicio imparcial.
En cuanto al contenido material se configura con disposiciones que:

1. consagran y garantizan derechos ciudadanos.

2. proclama principios y valores.

3. fijan metas a abstener por los poderes públicos.
En cuanto a su aspecto formal la constitución consagra:

1. los mecanismos deben tener acceso a la justicia.

2. la separación de poderes.

3. proclama los derechos de los ciudadanos.
Los Tratados Internacionales y su posición en el sistema de fuentes: A través del Art. 26 de nuestra constitución, la República dominicana reconoce y aplica las normas del derecho internacional general y americano en la medida en que sus poderes públicos lo hayan adoptado, esta adopción se realiza a través de los tratados internacionales, en lo que respecta al derecho de defensa, que esta consagrado en el Art. 10 de la declaración Universal de Los derechos Humanos que establece: Toda Persona Tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal competente, independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Los tratados y convenciones internacionales que reconocen derecho lo cual se conoce como la internacionalización de los derechos, tiene jerarquía constitucional como son:

- Declaración Universal de Los Derechos Humanos;

- Declaración Americana de derechos y Deberes del Hombre;

- Pacto de San José, entre otros.
Las discusiones sobre qué debe primar: si la Constitución o los tratados internacionales, para unos debe ser la primera y para otros, éstos últimos. En nuestra constitución no es apreciable el rango otorgado a dichos tratados, sino, que solamente se admiten como parte del "Bloque de Constitucionalidad", a saber: 

“Art. 3.- La soberanía de la Nación dominicana, como Estado Libre e independiente, es inviolable. La República es y será siempre libre e independiente de todo poder extranjero. Por consiguiente, ninguno de los poderes públicos organizados por la presente Constitución podrá realizar o permitir la realización de actos que constituyan una intervención directa o indirecta en los asuntos internos o externos de la República Dominicana o una injerencia que atente contra la personalidad e integridad del Estado y de los atributos que se le reconocen y consagran en esta Constitución... La República Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional en general y Americano en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado…” Lo planteado en este artículo 3 es bastante claro, no necesita interpretación. Podemos seguir. Entre las atribuciones del Congreso Nacional, sección V, art. 37, inciso 14, se establece: ¨Aprobar o desaprobar los tratados y convenciones internacionales que celebre el Poder Ejecutivo¨
Queda claro en la Constitución que todo lo que aprueba el Congreso, aparte de la Constitución misma, pasa a ser ley adjetiva o resolución, por debajo de la Ley Sustantiva o Carta Magna. Y en el artículo 6 se establece muy claramente: ¨Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución. Si nos acogemos a lo que establece la Carta Magna, cualquier tratado internacional tendría, a lo sumo, rango de ley adjetiva, subordinada, por tanto, a la Ley Sustantiva, pero la aplicación de los mismos en nuestras sentencias demuestran que su rango es el mismo que el de la Constitución, criterio al cual me adhiero.
Pero en el caso del Anteproyecto de reforma a la Constitución, se percibe un aire modernista, en el cual se pretende otorgar el tan necesario rango constitucional a los tratados sobre Derechos Humanos, sin embargo al observar detenidamente la parte subrayada y aun mas la parte resaltada en negro; "3) Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por la República Dominicana, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Estado."; es apreciable una condicionante al reconocimiento del rango constitucional de los mencionados tratados, ya que lo favorable o no que pudieren resultar dichos tratados quedará a la discreción de los Tribunales y eventualmente del Tribunal Constitucional, quienes tendrán que estatuir, en principio, de la favoricidad del goce y ejercicio de los mismos y luego decidir sobre el fondo del asunto, dejando doblemente a su discreción (del juez) su procedencia o no.


Antes de concluir esta parte, me dispongo a citar al Mag. Jorge A. Subero Isa (como punto disidente), presidente de la Suprema Corte de Justicia, quien con motivo a su ponencia en un panel celebrado en Michigan, sobre la primacía de la Constitución Dominicana, publicada en la pagina web de dicha institución, en la cual defendió el principio de primacía de la Constitución que rige en la República Dominicana, según la cual ninguna disposición legal adjetiva, incluyendo los tratados, pactos y convenios internacionales, suscritos y ratificados por el país, pueden estar por encima ni ser contraria a la Carta Sustantiva. Además de que el Mag. Sentenció también que ninguna decisión o resolución de órganos u organismos internacionales o supranacionales pueden estar por encima de nuestra Carta Magna, refiriéndose a la jurisprudencial sentada en una sentencia del 9 de febrero del 2005, dictada por la Suprema Corte de Justicia dominicana, que dispuso que frente a una contradicción o enfrentamiento de un tratado o convención con la Constitución de la República, ésta debe prevalecer.
El Bloque de Constitucionalidad: Este punto lo voy a dejar de último para poder hacer un buen desarrollo después de haber leído el libro de derecho constitucional y así darle una perspectiva desde ese ámbito.

El Decreto: es el término genérico con el cual se designa todas las decisiones del jefe del estado y se clasifican en:

1 Decretos ordinarios, relativos a asuntos administrativos, como el nombramiento de funcionarios y empleados públicos; y

2 Decretos leyes, consistentes en la delegación expresa y especial del Poder Legislativo, ante circunstancias excepcionales, a favor del Poder Ejecutivo.

El Reglamento: tiene por objeto legislar sobre materia no prevista en la ley, o desarrollar las normas sentadas en una ley con el fin de facilitar su aplicación, el cual emana de autoridad que no es el congreso, sino del Presidente, el secretario de estado o el sindico municipal, según lo dispuesto en el artículo 55 inciso 2do. De la Constitución, de los secretarios de estado y los síndicos.-
Se clasifican en:

1 Autónomos, cuando versan sobre materias consideradas nuevas;

2 Delegados; Y

3 De ejecución, cuando versan sobre aspectos relativos a la aplicación de las leyes.
FUENTES INDIRECTAS
Son aquellas que en su concepción original, no producen normas jurídicas. Estamos hablando de procedimientos de formalización del derecho cuya función creadora es indirecta, por coadyuvar en la formación de las normas jurídicas orientando e integrando.
No puede obviarse el caso especial de la Jurisprudencia que sí es productora de normas. Conviene explicar un poco más en detalle la razón de ubicar a la jurisprudencia como fuente indirecta.
La jurisprudencia está conformada por la sentencia o el conjunto de sentencia que, en cuanto a tales, poseer el carácter de normas jurídicas individualizadas. En este sentido cabría calificarla como fuente directa. Empero, como jurisprudencia misma, es decir, como decisión o en conjunto de decisiones de los tribunales de más alta jerarquía, cumple todo, aún a nivel de cada sentencia (por la tesis o razonamientos jurídicas que contienen) una función orientada que fija los criterios de interpretación y aplicación de la Ley. Es en relación con esta función principal que realiza, y que los distingue de las sentencias emitidas del resto de los tribunales, que se le clasifica como fuente indirecta. No debemos dejar de mencionar que, dependiendo del país en cuestión, la Jurisprudencia puede llegar a constituirse en norma jurídica de aplicación general y obligatoria, derogativa, incluso de la ley.