La obediencia debida (también llamada obediencia jerárquica,
cumplimiento de mandatos antijurídicos o cumplimiento de órdenes
antijurídicas), en Derecho penal, es una situación que exime de responsabilidad
penal por delitos cometidos en el cumplimiento de una orden impartida por un
superior jerárquico; el subordinado, autor material de los hechos, se beneficia
de esta eximente, dejando subsistente la sanción penal de su superior.
Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido
a la subordinación que los miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus
superiores en las acciones que competen al servicio prestado. No obstante,
puede presentarte en otras actividades de Derecho público, como la
Administración.
Para referirse a esta eximente, la mayor parte de la doctrina
penal utiliza la expresión de obediencia debida; no obstante, varios autores
han criticado esta denominación, argumentando que ella implicaría que el
ordenamiento jurídico puede establecer un "deber de acatamiento
absoluto", aun en caso de órdenes que suponen la realización de hechos
delictivos. De acuerdo a los mismos, esta situación resultaría ilógica y
contradictoria, pues es un principio universalmente aceptado del Derecho que lo
que está ordenado no puede estar al mismo tiempo prohibido y viceversa. Por
ello, estos autores prefieren designar a esta eximente como cumplimiento de mandatos
antijurídicos.
Clases de obediencia
De acuerdo a la forma en que la obediencia debida se presente
en la ley, es clasificable en:
Obediencia absoluta:
En virtud de ésta, el subordinado está obligado a cumplir las
órdenes lícitas e ilícitas (antijurídicas) que le ha impartido su superior
jerárquico. Se subclasifica en
Obediencia reflexiva:
Aquella en que el subordinado posee la facultad de suspender
la ejecución de la orden y representar su ilicitud al superior jerárquico, pero
en caso que él insista en su realización, debe cumplirla sin más.
Obediencia ciega:
Aquella en
que el subordinado carece de la facultad de suspender y representar la orden.
Obediencia relativa:
En virtud de ésta, el subordinado está obligado a cumplir
solo las órdenes lícitas que le ha impartido su superior jerárquico.
Debido a que la obediencia absoluta ciega no se encuentra
contemplada en prácticamente ninguna legislación del mundo y la obediencia
relativa supone casos que quedan al margen del Derecho penal (porque son
órdenes lícitas), la obediencia debida (como eximente) es una situación que se
plantea frente a casos de obediencia absoluta reflexiva.
Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de la obediencia debida es uno de los
temas más debatidos por la doctrina. Sin embargo, por lo general, el efecto es
similar: se sanciona penalmente al superior que dio la orden y se exime al
subordinado. Dentro de las posiciones defendidas se encuentran las siguientes:
Causa de justificación
La obediencia debida sería una causa de justificación y, por
tanto, excluiría la antijuridicidad de las conductas realizadas bajo ella. Esta
ha sido históricamente la posición tradicional, aunque actualmente se encuentra
abandonada por los autores, salvo por unos pocos (como J. M. Rodríguez Devesa y
J. J. Queralt). En algunos casos se le trata como una figura específica del cumplimiento
del deber (justificante) y en otros se intenta delimitarla de esta última.
Expresamente se le contempla como causal de justificación en
el Código Penal de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Nicaragua, El Salvador e Italia-
si la orden no es manifiestamente criminal. En el Código Penal español, se
recoge como eximente de la responsabilidad criminal en el artículo 20 nº 7 que
expresa lo siguiente: "Están exentos de responsabilidad criminal: El que
obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo". También puede ser una atenuante a tenor del artículo 21
nº 1 cuando no se cumplan todos los requisitos para eximir totalmente de
responsabilidad criminal al sujeto activo.
Esta posición ha sido
discutida doctrinalmente por los juristas penales, entre otras razones:
- Porque no es capaz de explicar por qué se excluye el castigo del subordinado manteniendo la del superior que dio la orden, o sea, por qué se afirma que –la misma acción– está prohibida para uno y permitida –justificada– para el otro;
- Porque esta opción priva a la víctima de emplear la legítima defensa en contra del acto del subordinado, puesto que ésta es aplicable solo frente a conductas prohibidas, y
- Porque provocaría la impunidad de los colaboradores (cómplices y encubridores), ya que no existe participación criminal en caso de actos justificados.
Causal de ausencia de
acción
La obediencia debida sería una causal de ausencia de acción,
ya que el subordinado no ejecutaría una acción al ejecutar la orden, sino que
solo sería un instrumento del superior. Por esta razón este último podría ser
sancionado como autor (mediato) y la víctima podría defenderse legítimamente
del ataque. Es una posición poco difundida, que aparentemente supera las
objeciones de la anterior.
Sin embargo, no ha sido apoyada por la mayoría de los
autores, al ser considerada irreal. Pues no tendría sustento postular que el
subordinado se encuentra sometido al superior como un mero instrumento de su voluntad,
ya que, si bien la voluntad del subordinado podría generarse de modo
defectuoso, no carece de ella y, por tanto, si estaría actuando.
Causal de error
La obediencia debida se trataría de un supuesto de error (y
tratada en la teoría del error), pues el subordinado ejecutaría la orden bajo
la creencia que obra lícitamente –conforme a Derecho–. Por ello esta posición
ha elaborado una teoría de la apariencia, que señala que las órdenes impartidas
al subordinado estarían, en parte, amparadas por una presunción de legitimidad
(o legalidad), por lo que éste no requeriría conocer que ellas son lícitas,
bastando con que en apariencia no infrinjan abierta o manifiestamente la ley.
Es una posición que goza de importante prestigio en Iberoamérica.
Se le reconocería en este sentido en el Código de Justicia
Militar del Perú y en el Código Penal Militar y la Ley de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad de España.
Se ha criticado esta posición porque estrecharía los márgenes
de la invencibilidad del error y, principalmente, porque los casos
problemáticos de obediencia debida no son aquellos en que el subordinado se
equivoca sobre la antijuridicidad de lo ordenado, sino que son aquellos en que
cumple la orden a conciencia de su ilicitud.
Causal de
inexigibilidad
La obediencia debida sería una causal de inexigibilidad de
otra conducta (o exculpación), pues el cumplimiento de la orden ilícita por
parte del subordinado obedecería a circunstancias especiales que reducirían las
habituales posibilidades de autodeterminación (motivarse en forma normal),
producto de la tendencia a acatar las órdenes que reciben de sus superiores
casi sin discusión, incluso cuando exceden sus facultades –producto de una
instrucción y un régimen disciplinario rígido y severo–. Por ello el Derecho
aceptaría razonablemente que, cuando el subordinado recibe una orden de
ejecutar un hecho constitutivo de delito y la cumple, no sería cabal expresión
de su voluntad. Sin embargo, y por lo general, solo lo eximiría de
responsabilidad si lo ha hecho ante la insistencia de su superior, o sea, tras
una previa disidencia o representación de su ilicitud. Ésta es la posición que
cuenta actualmente con más adeptos.
Se le reconocería en este sentido en el Código de Justicia
Militar de Chile.
Una variante de esta posición sostiene que la obediencia
debida no es, per se, una causal de exculpación, sino que debe encuadrarse en
las (otras) causales: miedo insuperable (estado de perturbación emocional
insuperable ante la amenaza de un mal) o estado de necesidad exculpante
(sacrificio de un bien jurídico de igual entidad que el salvado).
Requisitos
Determinar los requisitos de la obediencia debida es una
tarea compleja, pues varios de ellos dependen de la naturaleza que se le
atribuya a ésta. De todas maneras, de modo general, pueden señalarse los
siguientes:
- Relación de subordinación entre el que manda y el que obedece:
Ésta debe estar establecida por
una norma jurídica de Derecho público, como la Administración pública o las Fuerzas
Armadas, excluyéndose el sector privado (por ejemplo, las empresas privadas).
- Orden formal:
El mandato debe provenir de un
superior, es decir, emanar de la relación jerárquica, y cumplir las
formalidades habituales.
- Orden con contenido delictivo:
El mandato debe referirse a la
realización de una conducta típica y antijurídica (si es conforme a Derecho se
configura un caso de cumplimiento de un deber).
- Subordinado no coaccionado:
El subordinado debe cumplir
imperado por la orden, no coaccionado por el superior (en cuyo caso se
configura una situación eximente por actuar bajo coacción).
Críticas
La existencia de una causal genérica de obediencia
debida ha sido seriamente criticada, porque tendería a la implantación de un
sistema de sujeción ciega a las órdenes de los superiores. En otras palabras,
invitaría a los subordinados a obedecer sin mayores reparos (sin considerar las
consecuencias penales de sus conductas). Por ello se ha aconsejado que solo se
establezca para casos específicos y delimitados.
Sin embargo, un gran número de autores aboga por su
eliminación como eximente, puesto que el origen de este instituto se sitúa en
la época en que el principio de autoridad constituía la base de
convivencia en la sociedad y en la actualidad, tras la instauración del Estado
de Derecho, rige el principio de juridicidad (o imperio de la ley), que
implica que ante conflictos entre autoridad y legalidad siempre ha de primar la
legalidad. Además, agregan que sus supuestos de hecho podrían resolverse
adecuadamente mediante la teoría del error y las causales de inexigibilidad de
otra conducta (miedo insuperable y estado de necesidad exculpante).
Exclusiones
Fundamentalmente
hasta la Segunda Guerra Mundial, la obediencia debida se reconoció como
eximente sin mayores reparos. De hecho, se aplicó durante el juzgamiento de
hechos producidos durante la Primera Guerra Mundial.
Sin embargo, al afrontar el juzgamiento de los crímenes
de lesa humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, los aliados se
percataron del riesgo de que estos actos quedaran en la impunidad, al diluirse
la responsabilidad dentro de la jerarquía nazi. Por ello, con el fin de impedir
tal resultado, en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional que creó el Tribunal
de Núremberg se estableció que: «El hecho de que el acusado haya obrado
según instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no le eximirá de
responsabilidad, pero podrá ser determinante de disminución de la pena si el
Tribunal lo estima justo».
A partir de ese importante precedente, en el Derecho
internacional no se reconoce a la obediencia debida como eximiente de responsabilidad
penal. Así, por ejemplo, la Declaración sobre la Protección de Todas las
Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes de la ONU (artículo 5º), de 9 de diciembre de 1975, el Código
de conducta de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la ONU
(artículo 5º), de 17 de diciembre de 1979, la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Pena Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 2.3, "No
podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública
como justificación de la tortura"), de 10 de diciembre de 1984 y la Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (artículo 4º, "El
hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no exime de la responsabilidad
penal correspondiente"), de 9 de diciembre de 1985.
Los ordenamientos nacionales también se han hecho
eco de esta tendencia. Por ejemplo, los códigos penales de Alemania y Suiza no
consideran como eximente la obediencia debida, y los de Austria, Checoslovaquia,
Noruega, Dinamarca y Rusia solo la consideran una circunstancia que reduce la
pena aplicable en concreto (circunstancia atenuante). En Venezuela, la
Constitución nacional de 1999 establece en su artículo 25 que «todo acto
dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos
garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo y los funcionarios públicos
y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad
penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa
órdenes superiores».
El Pleno de la Sala de lo Militar del Tribunal
Supremo español dictó con fecha 22 de marzo de 2018 una sentencia rechazando
que en el ámbito castrense la obediencia debida pueda ser considerada como
causa de exclusión de la responsabilidad. Razona el Tribunal Supremo que en un
sistema democrático no resulta aceptable el postulado de la obediencia debida
cuando es la Ley, precísamente, la fuente de toda autoridad y, por ende, nadie
puede situarse en un plano superior a la misma. Existe por tanto, y sin
perjuicio de una obediencia jerárquica, ante todo una obediencia legal,
habiendo obligación de obedecer al superior en relación con toda orden que se
encuentre de acuerdo con el ordenamiento jurídico y, correlativamente hay
obligación de desobedecer toda orden contraria al ordenamiento jurídico.
FUENTE:
https://es.wikipedia.org/wiki/Obediencia_debida
como saber si estoy en cicla
ResponderEliminarExcelente artículo sapiendisimo Maestro John Mota Javier.
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