La Tentativa del delito y el Desistimiento

La finalidad del castigo de la tentativa y el principio de lesividad. La regulación de la tentativa en el Código Penal Dominicano. El comienzo de ejecución: la delimitación de la tentativa frente a los actos preparatorios. Teorías sobre el comienzo de la ejecución. El desistimiento: concepto y regulación legal. La voluntariedad.

1.1. La Finalidad del castigo de la tentativa y el principio de lesividad

La tentativa del delito se caracteriza por la realización de actos dirigidos a la producción de un resultado prohibido por la norma de conducta sin que llegue a producirse la consumación del delito.

El castigo de la tentativa del delito se fundamente en la finalidad preventiva del Jus Puniendi; así, en aras de una más efectiva protección de los bienes jurídicos, se castigan ya fases anteriores a la consumación para intentar evitar, mediante la función de motivación de las normas de conducta, no solo la lesión, sino ya la realización de conductas que puedan llegar a lesionar los intereses protegidos por el derecho penal.

El principio de lesividad, así como el clásico principio Cogitationes poena nemo patitur, vienen a operar como límites restrictivos de la punición. Desde el primero, solo aquellas conductas que conlleven un cierto riesgo para la indemnidad de los bienes jurídicos habrán de ser sancionadas bajo pena. El segundo establece el presupuesto de que “los pensamientos no delinquen “, es decir,  que el Estado debe respetar el fuero interno de la persona, sin que resulte legítimo el castigo de la mera exteriorización de las ideas o de las intenciones criminales.

El respeto a tales principios conlleva que la regla general habrá de ser de la impunidad de los actos preparatorios del delito, pues los mismos, en principio, carecen del peligro necesario para ser merecedores de sanción penal y forman parte del ámbito privado de actuación del sujeto. En el desenvolvimiento del iter criminis, los actos preparatorios se encuentran en una fase intermedia entre lo que puede llamarse la “fase interna” del delito (momento de ideación y deliberación por parte del autor), que indudablemente pertenece al ámbito de las cogitationes, al fuero interno del sujeto.

¿Por qué castiga la ley conductas que no llegan a la lesión del bien jurídico protegido? Si, por ejemplo, la ley quiere evitar que se mate ¿por qué castigar el disparo que no alcanza a la víctima y no le da muerte? Tres grupos de teorías tratan de responder a esta pregunta por caminos distintos:

a)      Las teorías objetivas, que sostienen que la razón del castigo, es la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

b)     Las teorías subjetivas, que ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la consumación en la voluntad contraria a derecho manifestada.

c)      Las teorías mixtas, que sostienen que el merecimiento de pena lo decidiría la conmoción en el sentimiento de seguridad de la colectividad.

Existe, por lo general, consenso en que un requisito mínimo inapelable para considerar merecedora de pena una conducta, debe ser un cierto grado de relevancia lesiva externa, es decir, que la conducta conlleve un mínimo de lesividad social, trascendiendo así la mera relación subjetiva de contrariedad a la norma.

1.2. La regulación de la tentativa en el Código Penal Dominicano.

La tentativa del delito aparece regulada en los artículos 2 y 3 del Código Penal Dominicano, los cuales disponen:

Art.2: Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste como un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces.

Art. 3: Las tentativas de delito no se reputan delitos, sino en los casos en que una disposición especial así lo determine

1.3. El comienzo de ejecución: la delimitación de la tentativa frente a los actos preparatorios.

El código Penal Dominicano acoge la fórmula del comienzo de la ejecución. Y parte del presupuesto de que sólo los hechos exteriores ya subsumibles en la descripción típica del delito respectivo, y no la fase preparatoria de ideación y deliberación del delito, pero tampoco la fase externa de preparación previa a la conducta típica, puede considerarse como un comportamiento relevante para el derecho penal.

Así por ejemplo, la tentativa de homicidio consistirá en comenzar la ejecución de actos que ya pueden subsumirse bajo la conducta descrita como “matar a otro”. De ese modo, actos como comprar el arma, acechar a la víctima o apostarse en el lugar desde el que horas después se disparará no constituyen un comienzo de ejecución del homicidio, pues no pueden definirse como “comenzar a matar”.

La ideología liberal exige la limitación de la punición a los actos ejecutivos, por ser más próximos a la consumación del delito, excluyéndose la punición de aquellos actos que, por su lejanía, pudiesen dar lugar a la posible arbitrariedad judicial y la consiguiente inseguridad jurídica. La distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, considera conformadores de la tentativa solo a los segundo, mientras los primeros permanecen impunes.

“En tanto los pensamientos no sea han exteriorizado en acciones, son completamente irrelevantes para el derecho penal”.

1.4. Teorías sobre el comienzo de la ejecución

Teorías Subjetivas: (esta teoría no es sostenida en la actualidad) considera que la tentativa punible depende enteramente de la representación del autor, es decir, cuando el mismo sujeto asumiera que ya está realizando actos dirigidos al resultado perseguido y esenciales a su plan. O cuando de los actos realizados pueda ya inferirse la dirección delictiva de la conducta. Pero se criticó fuertemente, porque para que tenga relevancia esta teoría sería fundamental contar con el plan o la representación del autor, puesto que un mismo acto puede ser o no un inicio inmediato del delito.

Teoría objetivo – formal. Según esta teoría, sólo serán actos de tentativa aquellos que realicen la acción descrita por el tipo legal correspondiente, esto es “cuando la conducta del autor pueda conjugarse conforme al verbo típico”. Así todos aquellos actos que queden fuera del sentido del verbo típico serán considerados actos preparatorios. Pero, aunque esta teoría respeta al máximo el principio de legalidad, no aporta criterios para determinar el comienzo de ejecución.

Teorías materiales: teoría del peligro y teoría de la impresión. Según estas teorías estaremos ante el comienzo de la tentativa, en el momento en que la acción incida directamente en la esfera de la víctima.

Teoría de la inmediatez o de los actos intermedios.  Según esta teoría estaremos ante el comienzo de la ejecución del delito, no solo cuando el autor realice actos típicos, sino también con la realización de actos previos que se hallen en una relación de inmediatez con aquellos. Así, no podremos afirmar el comienzo de la tentativa de violación, cuando el autor entra en la vivienda de la víctima, porque entre la acción de entrar en la casa y la acción típica, todavía faltan actos esenciales.

Tentativa inidónea.

Por tentativa inidónea deben entenderse aquellos supuestos en los cuales, ya sea por la inidoneidad de los medios empleados, por la del objeto o bien por la del sujeto, la conducta era desde un principio inadecuada para llegar a la consumación del delito que se pretendía realizar. Ejem. En el caso de que un sujeto dispara a otro creyendo que dormía cuando en realidad ya estaba muerto, o intenta matarlo suministrándole una dosis de bicarbonato, creyendo que se trataba de un potente veneno.

De la tentativa inidónea es preciso distinguir la figura del delito putativo. Esta concurrirá cuando el sujeto realiza una conducta en la creencia errónea de que esta prohibida por el derecho penal. Pero la diferencia entre ambas consiste en que la tentativa inidónea puede ser punible (en nuestro caso no lo es) y el delito putativo es siempre impune, en virtud del principio de legalidad.    

1.5. El desistimiento: concepto y regulación legal.

El desistimiento aparece regulado en el Código Penal Dominicano bajo la misma definición de la tentativa: si la tentativa se dará cuando el culpable no logre su propósito por causas independientes de su voluntad; el desistimiento puede definirse como la evitación voluntaria del resultado por parte del autor de una tentativa. Y su consecuencia jurídica es la de eximir de pena la tentativa ya realizada. Pero el artículo 2 del CPD pare restringir la concurrencia del desistimiento únicamente a los supuestos de tentativa acabada; esto es, los casos en los que el agente ya ha realizado todo lo necesario para consumar el delito. No obstante, la figura del desistimiento es también aplicable a la tentativa inacabada, cuando el sujeto solamente ha iniciado la ejecución del delito, pero aun debe realizar otros actos dirigidos a la producción del resultado.

Los planteamientos básicos respecto a la fundamentación del desistimiento responden a la siguiente dicotomía: el primero está basado en la idea de la falta de merecimiento de la pena, y el segundo en la idea de la falta de necesidad de la pena.

Desde la línea doctrinal de la falta de merecimiento de la pena se acoge la idea de partida de que quien después de haber dado comienzo a la tentativa desiste de continuar con el delito, evitando la producción del resultado no merece la aplicación de la pena, por haber retornado a la senda del derecho. En esa concepción se acoge la llamada teoría del premio.

En cuanto al presupuesto de falta de necesidad de pena, se encuentra la llamada “teoría del puente de plata” que parte del refrán clásico “a enemigo que huye, puente de plata”. Y plantea que con el desistimiento, se le debe ofrecer al delincuente un estimulo, consistente en la impunidad.

Pero, desde un punto de vista más moderno, se justifica la exención de pena en que la sanción deviene en innecesaria cuando es el mismo aturo el que con su acción de desistimiento devuelve a la colectividad la confianza en la vigencia de la norma, al desistir de su plan delictivo y reconducir su conducta al cumplimiento de las normas penales.

Dos son los requisitos  que, de acuerdo con la regulación legal del desistimiento deben exigirse para poder aplicar la exención de pena. En primer lugar, la eficacia del mismo en orden de la evitación del resultado, dado que condición para la exención de pena es que el resultado no haya llegado a producirse, y en segundo lugar, la voluntariedad del desistimiento.  

En cuanto al primer requisito, se dice que es preciso que el desistimiento haya llegado a evitar el resultado, porque en los supuestos de desistimiento malogrado, en los que el agente intenta infructuosamente evitar la producción del resultado, una vez realizada la acción de tentativa, no le será aplicable la exención de pena prevista para el desistimiento; aunque se podrían considerar circunstancias atenuantes.

1.6. La voluntariedad.

La voluntad puede entenderse como la potencia del hombre, que le mueve a hacer o no hacer una cosa, o como la intención determinada, deseo de hacer una cosa o de que otros la hagan.

La voluntariedad se excluye en los supuestos de coacción psicológica externa, en los que la opción por continuar con el delito se ve acompañada de una amenaza o un mal. Y cuando alguna circunstancia aparecida antes de la consumación y que no la impide materialmente, ejerce tal influencia psicológica en el sujeto, que no le permite otra decisión que la de desistir.