La Omisión

Concepto y formas típicas de realización omisiva. La distinción entre la acción y la omisión. Los elementos típicos de la omisión. La Comisión por Omisión. Elementos del Tipo objetivo: La Causalidad hipotética.       

1.1. La Omisión. Concepto y formas típicas de realización omisiva

Delitos de omisión son aquellos cuya regulación típica no describe la realización de una conducta activa (normalmente descrita con una referencia causal: causar la muerte, causar lesiones, etc.), sino una conducta omisiva, un no hacer algo determinado. Y de otra parte, la omisión constituye también una forma de realización de los tipos de resultado, junto a la modalidad activa de producción del delito en cuestión; así, por ejemplo, la madre que deja morir de hambre a su niño pequeño realiza un delito de homicidio (o infanticidio) igual que si lo hubiera matado activamente. Ambas formas de abordar la omisión en derecho penal se denominan “omisión pura” y “comisión por omisión”, respectivamente.

La noción de omisión no debe entenderse como el concepto antónimo del de “acción”, equiparando con ello omisión con “pasividad” o con “no hacer”. La acción es un concepto prejurídico, omnicomprensivo tanto de comportamientos activos como omisivos, y que constituye el primer eslabón de la teoría del delito y primer presupuesto para la sanción. En cambio, la omisión es un concepto normativo, porque presupone la existencia de una norma (no necesariamente jurídica).

“Lo característico de la omisión es que no se lleva a cabo la conducta exigida por una norma de mandato”.

En este sentido, por omisión no debe entenderse la mera pasividad, un mero no hacer; omitir significa no hacer algo determinado, prescrito por una norma. Así la conducta consistente en “estar de pie” no es una omisión; podrá serlo, pero solo cuando exista una norma que imponga hacer algo determinado. Así, si delante de la persona que está de pie hay otra que acaba de ser atropellad y se está desangrando, entonces el comportamiento del sujeto podremos calificarlo como omisión, puesto que hay una norma (jurídica o ética) que establece un deber de socorrer a los demás cuando se hallen en peligro.

Como se ha dicho, la omisión en derecho penal, presenta dos formas de aparición.

a)      Los delitos de omisión pura. Se trata de delitos en los que lo que realiza el tipo no es la omisión de la evitación de un determinado resultado, sino la mera omisión de una acción que el ordenamiento jurídico ordena que se realice en aras, ciertamente, de la protección de un bien jurídico. También son denominados delitos de inactividad.

b)     Los delitos de comisión por omisión. Como se había referido, se trata de formas de realización de los tipos de resultado de la parte especial, en base a la inactividad del sujeto.

1.2. La distinción entre la acción y la omisión.

Un mismo delito puede ser realizado tanto por una acción, como por una omisión.

El comportamiento será obviamente omisivo si en la conducta del sujeto no aparece ningún movimiento corporal causante del resultado típico.

Cuando en la acción se aprecian tanto elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, esta prevalecerá sobre aquella cuando el comportamiento activo no haya sido típico, porque al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. Si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejecuto ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo y pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad, concurriendo ambos cuando sean igualmente graves.

1.3. Los elementos típicos de la omisión.

Los delitos de omisión pura y de comisión por omisión, poseen determinados elementos comunes que habrán de estar presentes para poder afirmas la tipicidad de la omisión, ya como delito concreto, ya como modalidad de realización de un delito de resultado.

Se plantea como primer elemento de partida la existencia de una situación típica,  en la que deben darse los elementos descritos en el correspondiente tipo penal y a partir de la cual surge el deber de actuar. Un segundo elemento será la ausencia de la acción debida, pudiendo consistir en el comportamiento del sujeto, que puede ir desde no hacer nada, hasta realizar otra conducta distinta a la prescrita por el mandato. Un tercer elemento básico es la capacidad actual del sujeto de realizar la conducta omitida, tanto en un sentido puramente fáctico (casos de fuerza irresistible, etc. en los que estaríamos ante una ausencia de acción), como en un sentido normativo, debiendo serle  exigible la conducta: así no sería exigible la acción que conllevará un riesgo para la propia vida del sujeto

1.4. La Comisión por Omisión

Como se había dicho, la comisión por omisión constituye una forma de realización de los tipos de resultado recogidos en la parte especial del Código Penal. Así delitos como el homicidio, las lesiones, el aborto, las detenciones ilegales y en general todos aquellos delitos cuya regulación no prevea formas específicas de actuación, sino meramente la producción de un resultado lesivo, podrán ser realizados tanto por acción como por omisión.

La característica esencial de la realización omisiva, que lo diferencia de la acción es, que la omisión no causa el resultado en un sentido físico-naturalista, por lo que el vínculo entre la omisión y el resultado ha de ser de carácter exclusivamente normativo. Ello dificulta establecer tal relación de imputación, por cuanto la causalidad establece el primer nexo entre el sujeto y el resultado lesivo, que permite, siquiera con carácter prima facie, individualizar el autor o autores del delito.

Lo determinante, para poder equiparar la omisión de la acción en los delitos de resultado es que el omitente tenga a su cargo el control de una situación de peligro por haber asumido su vigilancia, y que permita con su omisión que ese riesgo desemboque en el resultado.

Mir Puig considera que el injusto de la comisión por omisión parte de las dos ideas siguientes: a) la creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor; b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia personal del bien jurídico respecto de su causante.

Lo que caracteriza la autoría en los delitos comisivos es que el resultado lesivo puede atribuirse al autor como una obra suya. Y ello es así porque el resultado es consecuencia de la creación de un riesgo emanado de la acción del autor, riesgo cuya existencia depende totalmente de la libre actuación del agente. Por ello, para hallar una situación idéntica en la comisión por omisión tendremos que afirmar que el autor tiene asimismo un total dominio del foco del peligro que amenaza con producir el resultado.

1.5. Elementos del Tipo objetivo: La Causalidad hipotética

Junto a los requisitos necesarios para fundar los presupuestos de responsabilidad de la comisión por omisión, la imputación de un resultado delictivo a una omisión presupone asimismo la concurrencia de los requisitos generales de la imputación objetiva y subjetiva que también son aplicables al delito comisivo, a saber: La causalidad y la relación de riesgo en el tipo objetivo, y el dolo o la imprudencia en el tipo subjetivo.

Como ya hemos afirmado, en sentido naturalista, la omisión no causa nada, puesto que no conlleva la aplicación de energía en el mundo exterior. En consecuencia, en los delitos de comisión por omisión, el requisito de la relación de causalidad que preside la imputación del delito activo, no será de aplicación. En lugar de eloo, para que pueda imputarse el resultado será preciso poder concluir que el sujeto habría podido evitar el resultado, si hubiera realizado la acción a la que estaba obligado. Es lo que la doctrina denomina causalidad hipotética.

De acuerdo a esta concepción, para que un sujeto pueda responder de un delito en comisión por omisión, es preciso que la conducta a él exigida hubiera evitado con toda seguridad, o al menso, con una probabilidad rayana en la certeza, la producción del resultado. Ello permitiría establecer una relación condicional entre omisión y resultado semejante a la requerida en la comisión activa.