Los fines de la pena: Prevención Vs. Retribución.

Los fines de la pena se encuentran estrechamente vinculadas a las funciones que se le asignan al Derecho Penal, entre ellas, la función preventiva, que considera la pena como un medio de prevención del delito, y la función represiva, que fundamentan la pena en la retribución  y, por tanto, en la idea de Justicia absoluta. Tales problemas, entre el sentido y finalidad de la pena han dado lugar, a la llamada lucha de escuelas, entre algunos que son partidarios del criterio legitimante de la Justicia (teorías absolutas) y otros que proponen como único criterio el de la utilidad de la pena (teorías absolutas).

Siendo las teorías absolutas aquellas que atienden únicamente al sentido de la pena, prescindiendo de su utilidad o fin: “la pena se impone como retribución por el mal causado”; “La pena se impone porque es necesaria, y la pena justa y necesaria será aquella que produzca al autor un mal que compense exactamente el mal que ha causado libremente”.

Según estas teorías las penas tienen un límite de garantía para el ciudadano, porque ha de guardar proporción con el delito, sin que se pueda castigar más allá de la gravedad del delito cometido, porque esta utilización del individuo para conseguir penas que le rebasan y trasciende, se opone a la dignidad humana. Y solo se han de aplicar en los casos en que la persona haya delinquido.

Las teorías relativas, por otra parte, atienden al fin que se persigue con la pena, que es el misión de prevenir delitos como medio de protección de bienes jurídicos: “No se pena porque se ha delinquido, y como mera respuesta retributiva al delito cometido, sino para que no se delinca, como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros”.

Se denominan teorías relativas, porque frente a las tesis retribucionistas, que se apoyan en el valor justicia, que es absoluta, las necesidades de prevención son relativas y circunstanciales.

Para los utilitaristas, la pena no se justifica moralmente por el hecho de que quien la recibe haya hecho algo malo en el pasado (eso ya no se puede evitar), sino para promover la felicidad general, haciendo que mediante los distintas funciones de la pena (desanimar a otros y al propio penado a volver a delinquir, reeducarlo) en el futuro no se cometan más delitos. Y entienden que se encuentra justificada una pena si y solo si: a) ella es un medio eficaz para evitar la ocurrencia de ciertos males sociales; b) ella es un medio necesario, en el sentido de que no hay otra forma menos perjudicial para evitar esos males; y c) el perjuicio que ella acarrea para su destinatario es menor que los que los perjuicios que la sociedad sufriría si la pena no se aplicara. Y añade Bentham que sobre la base del principio de utilidad, si la pena debe ser admitida del todo, sólo podría serlo en la medida en que ella promete evitar un mal mayor.

Las teorías relativas se dividen a su vez en teorías de prevención general y de prevención especial, siendo las primeras aquellas que plantean que la finalidad de la pena es la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, ya que provocan que no delincan ante el temor de que les sea impuesta la pena prevista en la norma como consecuencia jurídica a quien infrinja el mandato o prohibición contenido en la norma penal (pero presenta un problema y es en el sentido de que, cuanto más elevada sea la pena, más se alcanzará el resultado propugnado por la teoría, pues más fuerte será el efecto intimidante, y para evitar estos excesos, se deberían crear límites  que impidan que la pena pueda llegar a ser desproporcional).  Hay que denotar que dentro de estas teorías de prevención general, también se sitúan las teorías de prevención general positiva y negativa. Teniendo las positivas como cometido: a) la función de informar lo que está prohibido y lo que se debe hacer; b) la función de reforzar la confianza en la capacidad del orden jurídico, de permanecer e imponerse, y c) la función de fortalecer una actitud de respeto por el ciudadano. En tanto que las teorías de prevención general negativas, sitúan la prevención en la intimidación, y según esta teoría el fin de la pena es exclusivamente la prevención de acciones futuras, tanto por el miedo de pena como por el respeto de la norma que se inculque al ciudadano.

En cuanto a las teorías relativas de prevención especial, sitúan el fin de la pena en apartar al delincuente de la comisión de futuros delitos. Se diferencian de las teorías de prevención general, porque estas teorías se refieren a la colectividad, mientras que las teorías de prevención especial, buscan prevenir los nuevos delitos que pueda cometer un delincuente que ya ha delinquido, bien mediante su aseguramiento, bien mediante su reeducación y resocialización. (la prevención especial no opera en el momento de la amenaza o conminación penal, sino en el de la ejecución de la pena, donde se presta importancia a tres puntos cruciales: a) La idea de resocialización del delincuente; b) la corresponsabilidad de la sociedad en el delito y, c) la importancia de la ejecución penal basada en el tratamiento).

Ahora bien visto que, cada teoría por sí sola no resulta suficiente, hay doctrinarios que se han avocado a entrelazar ambas teorías, en la denominada Teoría de la unión, toda vez que, según establece Muñoz Conde,  retribución y prevención son dos polos opuestos de una misma realidad, que no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutualmente, por entender que la pena se justifica en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo, por lo que se dice que la Pena debe ser a la vez Justa y útil; y en ese sentido Roxin distingue diferentes estadios en los cuales convergen cada teoría, a saber:

a)      En el momento de la amenaza penal, es decisiva la idea de prevención general, pues se intimida a todos los miembros de la comunidad para que se abstengan de realizar la conducta prohibida;

b)     En el momento de la aplicación de la pena, una vez que, pese a la amenaza penal el hecho ha sido cometido, prevalece la idea retributiva. Con la limitación de que la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor.

c)      Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece la idea de prevención especial, porque en ese momento debe perseguirse la reeducación y reinserción social del delincuente.