a) Explique las ideas principales que soportan o fundamentan la crítica de Jakobs a la teoría de los bienes jurídicos como mecanismo de habilitación del derecho penal.
El escrito del autor David Jiménez Mejía, plantea que entre las ideas principales de Günther Jakobs, tenemos, que él rechaza que la finalidad última del derecho penal es la protección de los bienes jurídicos y en su remplazo postula la vigencia de la norma. Él ampara este postulado sobre la base de una teoría funcionalista. Es decir, JAKOBS sostiene que: “El derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que es una relación entre personas”. Entiende como algo errado, partir del argumento de que la preexistencia de los bienes previos al Derecho penal, o que fueron constituidos por éste, si no, que Jakobs afirma que “el Derecho penal no garantiza la existencia de los bienes jurídicos sino sólo que las personas no ataquen esos bienes”.
b) Explique las funciones dogmática y crítica del concepto de bien jurídico y desarrolle las ideas centrales de la aproximación liberal al concepto de bien jurídico.
David Jiménez Mejía, para conceptualizar el bien jurídico, hace mención que existen varias definiciones con respecto a ese concepto, pero que todas tienen en común que mencionan como elemento, “la valoración que hace el legislador a unas condiciones materiales determinadas que considera merecedoras de protección”. En ese orden de idea, Jiménez Mejía citando al jurista Fernando Velásquez cuando asevera que “cuando se habla del bien jurídico se hace referencia a determinados valores sociales que, según la opinión del legislador, merecen especial protección, como sucede con la vida, el patrimonio económico, la integridad personal, el medio ambiente, el orden económico social, etc.; sean ellos de índole individual o colectiva” (VELÁSQUEZ, 2009, 109).
En esa misma línea, Jiménez Mejía, señala que el bien jurídico “se entendería ante todo como un “bien”, esto es un favor, un beneficio, una merced, una condición, un reconocimiento o una facultad, un poder de disponer u obrar de cierta forma, una posibilidad de disposición que se le reconoce a la persona” y de allí que el calificativo jurídico se torne como un límite, de manera que “su contenido, sus límites, su nivel de protección, sus ámbitos de ejercicio vienen dados por el ordenamiento jurídico general” (GÓMEZ LÓPEZ, 2001, p. 167). No obstante, esta definición apenas si es inicial puesto que de inmediato surge la duda si el bien jurídico debe entenderse como unamera valoración, un juicio normativo, o tiene algo más, es una entidad, referencia una realidad. Además, esta valoración inicial tiende a confundir la finalidad de la ley o ratio legis con el concepto mismo delbien jurídico, lo cual es equivocado o por lo menos aduce a un “concepto metodológico” del mismoque no dice nada al respecto ni va “…más allá del por lo demás reconocido principio de interpretación teleológica (…) la mera delimitación de la finalidad de la ley no constituye todavía un bien jurídico” (ROXIN, 2008, 125)
c) En que consiste el principio de lesividad como noción material del bien jurídico.
Siguiendo con las ideas planteadas por David Jiménez Mejía, el autor para establecer el principio de lesividad como noción del bien jurídico, se inclina por lo dicho por varios autores, entre ellos plantea lo dicho por Ferrajoli, cuando dice que “El principio de lesividad o exclusiva protección de bienes jurídicos prescribe quesi una conducta no lesiona un bien jurídico entonces la conducta como tal carece delesividad y por tanto no tiene relevancia jurídico penal” es decir, más aun, lo desglosando lo Ferrajoli bajo dos máximas: Primero: Principio de ofensividad en abstracto: “Nadie puede ser castigado por un hecho que no ofenda bienes jurídicos de relevancia constitucional” (dirigido al legislador) y Principio de ofensividad en concreto: “Nadie puede ser castigado por un hecho que, aun correspondiendo a un tipo normativo de delito, no produzca en concreto, al bien por este protegido, ningún daño o peligro” (FERRAJOLI, 2012, 110).
Siguiendo con las tesis de diferentes autores, el autor David Jiménez Mejía citando al alemán Birnbaum, nos dice que en tiempos de la restauración alemana en el año 1834, Birnbaum planteó “que la conducta delictiva no lesionaba derechos subjetivos”, en oposición a la tesis de Feuerbach, sino bienes, objetos externos y preexistentes al Derecho penal (HORMAZABAL, 1992, 26 y ss): En efecto, a juicio de Birnbaum, la noción de derecho subjetivo no se compatibilizaba bien con la idea de “lesión”, en la medida en que un derecho, materialmente, no es susceptible de ser lesionado; ciertamente, un derecho, al igual que una norma jurídica, puede vulnerarse, pero no lesionarse; susceptible de lesión sólo lo es, entonces, el substrato material del derecho subjetivo, es decir, la acepción de “bien” de Birnbaum (ALCÁCER, 2003,101)
Ciertamente Birnbaum terminó por aceptar, como nos asevera Jiménez Mejía en el documento analizado y que fuera citado por (ALCÁCER 2003,101), “Que también podían ser delictivas conductas que atentaran contra el buen pudor o la conciencia, pero su aporte fue relevante en tanto planteó la exigencia de una concreción material de lo lesionable, es decir, una exigencia de materialidad para poder hablar de lesividad, de daño: la idea de un bien como objeto lesionable materialmente atiende también a la esfera del mundo fáctico, “exterior” al Derecho, a diferencia de la lesión de derecho subjetivo, noción de naturaleza puramente normativa”.
En correspondencia con el autor Alcácer, es aquí donde “Radica la potencialidad liberal de la aportación de Birnbaum” (ALCÁCER, 2003, 101). Ciertamente Birnbaum terminó por aceptar que también podían ser delictivas conductas que atentaran contra el buen pudor o la conciencia, pero su aporte fue relevante en tanto planteó la exigencia de una concreción material de lo lesionable, es decir, una exigencia de materialidad para poder hablar de lesividad, de daño:(…) la idea de un bien como objeto lesionable materialmente atiende también a la esfera del mundo fáctico, “exterior” al Derecho, a diferencia de la lesión de derecho subjetivo, noción de naturaleza puramente normativa. En efecto, la noción de un bien, dado que permite asociarla a un substrato fáctico, implica que el daño propiamente penal debe ser perceptible en el mundo exterior de la “naturaleza”, lo que con llevará una mayor exigencia de materialidad o de constatación empírica en el daño (ALCÁCER, 2003, 101)
Otros de los autores importantes citados por David Jiménez Mejía, en este aspecto JAKOBS, donde dice que a diferencia de éste, donde propone que la norma como el objeto de protección penal y afirma que el Derecho no puede proteger entes externos a éste, la asunción del bien jurídico presupone todo lo contrario: “mientras que en la concepción dominante (teoría del bien jurídico) lo dañoso se determina desde la realidad valorada, en la concepción de Jakobs se hace desde la misma decisión valorativa institucionalizada: la norma” (ALCÁCER, 2003, 105). (…) la idea del bien jurídico merecedor de tutela penal como bien empíricamente determinado remite a la idea de su lesión como comportamiento a la vez determinado. De hecho, la lesión de un bien así no puede provenir sino de un comportamiento; es decir, de un hecho que se encuentre en una relación de causalidad con tal lesión, la cual consiste en un daño o un peligro materialmente identificable. De esto se deriva un principio fundamental del garantismo penal: el principio de la inderogabilidad del hecho, expresándolo por la máxima nulla poena sine crimine, en virtud de la cual no se puede ser castigado por lo que se es, sino sólo por lo que se hace. (FERRAJOLI, 2012, 110)
La noción “material” que se asocia al bien jurídico no significa por otro lado que necesariamente constituya realidades físicas, corporales, dentro del mundo causal. La materialidad no se asocia con un enfoque naturalístico. Se identifica con una realidad social, valorada (SOTO NAVARRO, 2000)
d) Por qué el autor planeta que la noción material del bien jurídico ha entrado en crisis en el derecho penal del riesgo?
Porque según nos asevera David Jiménez Mejía, citando al alemán (HASSEMER 1989, 279), “Que las condiciones de un Estado social intervencionista y el nuevo contexto de la sociedad del riesgo han hecho que la legislación penal moderna se caracterice por criminalizar delitos con víctimas difusas a los que asocia la protección de intereses de carácter supra individual o colectivo. Dicha tendencia implica la formación y uso cada vez más frecuente de delitos de peligro abstracto, donde “(…) la punibilidad depende solamente de la comprobación de una conducta peligrosa”.
Así, el bien jurídico “que nació supuestamente con vocación limitadora, con el designio ostensible de servir de freno contra la arbitrariedad legislativa en materia de criminalización primara” (FERNÁNDEZ, 2004, 5) pasó a ser sólo un “mandato de criminalización un criterio positivo para justificar decisiones criminalizadoras un factor positivo para conseguir una correcta criminalización” (HASSEMER, 1999, 20)
e) Sintetice las conclusiones del autor.
Luego de analizar el escrito, el autor David Jiménez Mejía concluye haciendo acopio a lo dicho por Hassemer, que el uso del Derecho penal siempre está en el riesgo del abuso, la desproporción y arbitrariedad. Aún bajo el marco de un Estado de Derecho liberal, el riesgo de la arbitrariedad y abuso es latente, incluso asumiendo un concepto crítico y material del bien jurídico. Como dice Hassemer, “No es posible despojar al bien jurídico de su mandato de criminalización, puesto que, en efecto, este también señala potencialmente la criminalización de ciertas conductas que pongan o lesionen efectivamente bienes jurídicos”
Que el bien jurídico es un mandato de criminalización y también de deslegitimación, de límite a la política criminal y de intervención penal. Dicha ambivalencia, antes que ser un problema señala que éste no puede bastarse por sí mismo, no es suficiente, no tiene la capacidad de responder por sí mismo a la cuestión del merecimiento de pena, aún en su función de crítica. El carácter de última ratio es inherente a un Derecho penal orientado a las consecuencias. Tanto normativa como empíricamente el instrumento penal es nebuloso, cuestionado y ambiguo. Como medio extremo se presenta con serias objeciones de legitimidad, de aceptación, credibilidad. Pero, por otro lado y es algo que no suele verse con frecuencia también es empíricamente ineficiente, adolece de una ineficacia que le es inherente.
La presión por un Derecho penal preventivo donde: “el Derecho penal ya no se presenta como una mera reacción represiva o retributiva ante lesiones de bienes jurídicos, sino que asume una tarea en el sistema del aseguramiento y previsión estatales la existencia” (MENDOZA BUERGO, 2001, 87) conlleva a un Derecho penal simbólico, aún más ineficiente como ilegítimo. La demanda social de control netamente penal por la impresión de severidad y eficiencia de este mecanismo con el ánimo de crear un aparato penal tanto más preventivo como eficiente, es una exigencia ingenua y crédula de un medio que sirve muy poco para persuadir y también para justificarlo
La función crítica y dogmática del bien jurídico va de la mano del carácter irreductiblemente ineficaz e ilegítimo del propio Derecho penal. Si el bien jurídico necesariamente implica criminalizar conductas también requiere justificarse. Si el bien jurídico pierde su referente material también pierde toda relación con la realidad social, realidad intersubjetiva, entre los individuos, toda fundamentación liberal. Hay que procurar la intervención del Estado en aquello para lo que realmente resulta eficaz, idóneo, justificable. Pero intervención del Estado no implica necesariamente intervención penal, donde siempre resultará problemático, difícil y autoritario.
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