Para hablar del principio de proporcionalidad, es necesario mencionar que hay ambigüedad y dificultad para conceptuar el término “proporcionalidad”, así como tampoco existe unanimidad doctrinaria sobre la denominación y el contenido del principio de proporcionalidad. La formulación actual del principio de proporcionalidad se debe, en gran medida, al Tribunal Constitucional alemán. El concepto de proporcionalidad de las penas es producto de una evolución histórica, introducido para limitar al ius puniendi. Este principio ha sido denominado también como “prohibición de exceso”, “razonabilidad o racionalidad”, “proporcionalidad de medios”, “proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia”.[1]
Nos dice la jurista mexicana Ivonne Yennisey Rojas, que además, dicho principio, al regular el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y las libertades, persigue la “intervención mínima” del Estado. En el ámbito penal rige tanto a las diversas categorías de la construcción dogmática del delito como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el que se crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada por los jueces y opera también en la fase de ejecución de las penas.[2]
Se trata de un principio de carácter relativo, del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventualmente, guarde el gravamen de la libertad con los bienes, valores y derechos que pretenda satisfacer. Es un principio que compara dos magnitudes: medio y fin. El principio de proporcionalidad, entendido en sentido amplio, exige que las medidas restrictivas de derechos “se encuentren previstas en la ley” y que sean necesarias para alcanzar los fines legítimos previstos en una sociedad democrática.
Este principio tiene dos clases de exigencias: unas extrínsecas y otras intrínsecas. Son externas al contenido de las medidas, el que sólo los órganos judiciales (requisito subjetivo de judicialidad)[3] son los constitucionalmente llamados a garantizar, de forma inmediata, la eficacia de los derechos, y a su juicio queda la decisión en torno a la proporcionalidad de las medidas limitativas de los mismos; y el de la motivación, requisito formal en virtud del cual las resoluciones deben estar debidamente razonadas y fundamentadas, lo que es una consecuencia obvia de la asunción constitucional del modelo de Estado social y democrático de Derecho.
Las exigencias intrínsecas, por su parte, atienden al contenido de la actuación estatal en el caso concreto, y están constituidas por tres criterios distintos que actúan de forma escalonada en el ámbito del Derecho Penal: el criterio de idoneidad, el criterio de necesidad y el criterio de proporcionalidad en sentido estricto.
Origen del principio de proporcionalidad
El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, en la antigua Grecia, ya en la obra de PLATÓN, “Las Leyes”, se puede encontrar la exigencia de que la pena o castigo sea proporcional o razonable con respecto a la gravedad del delito. En ese sentido, la exigencia de la proporcionalidad en la imposición de las sanciones le hace acopio el letrado costarricense Aguado Correa (2002), al citar lo dicho por PLATON, al aseverar que:
”no hemos de distinguir entre el ladrón que roba mucho o poco, el que roba de lugares sagrados o profanos, ni atenderemos a tantas otras circunstancias enteramente desemejantes entre sí, como se dan en el robo, que siendo muy variadas exigen que el legislador se atenga a ellas imponiendo castigos totalmente diferentes?”.[4]
Entendemos que para la época era un pensamiento liberal bastante adelantado para su época, y que el filósofo desarrollo muy bien en la clásica obra y que incluso al día de hoy es referencia para los doctrinarios del derecho penal.
A partir del siglo XVIII, en plena época de la Ilustración, comienza a desarrollarse el pensamiento jurídico de la proporcionalidad, sin constituir por supuesto una novedad, pues en otras ramas como la filosofía o las matemáticas ya se utilizaba el término proporcionalidad ya que en la mayoría de ciencias caben los contrarios (por ejemplo, en la Filosofía al tratar la proporción del ser y del no ser; en las matemáticas en relación con los números pares e impares). No se puede dejar de lado que el filósofo Aristóteles en su Ética a Nicómaco formula, precisamente para la justicia, lo que va a denominar proporcionalidad dentro de una distinción que establece entre justicia distributiva y conmutativa[5].
De igual manera, Juan Chávez, afirma que también Aristóteles estuvo de acuerdo con su maestro Platón en cuanto a la importancia de que las funciones sociales estén claras y en la necesidad de que cada cual desempeñe correctamente la suya, de manera que lo justo es dar a cada cual lo que le corresponde según la ley. Para Aristóteles, lo justo es la proporción, y lo injusto es lo que va en contra de la proporción.[6]
Pero es en la época de la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César BECCARIA, “De los delitos y de las penas”, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor. El término “necesaria” se refiere, de forma fundamental, a la fase de conminación penal, aunque en la actualidad también afecta a la fase de aplicación de la ley, indicando que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin. El término “infalibilidad” se refiere a que en la fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las que se han impuesto se cumplan efectivamente.[7]
En la época moderna, en Alemania se desarrolló ampliamente el principio de proporcionalidad en relación con el proceso penal, muestra de eso tuvo lugar en una resolución del “Deutscher Journalistentag”, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, y que según nos dice Luis Carlos Morales, en su tesis de grado “La Técnica Legislativa y su Incidencia en el Principio de Proporcionalidad de la Pena”, afirmando, que esa resolución que se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos. Aquella resolución supuso una primera llamada de atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía.[8]
Definitivamente como lo ha escrito Roxin, “a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el principio de proporcionalidad, se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a un altura jamás alcanzada (a pesar de la merma de seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello”.[9]
La proporcionalidad en la aplicación de las penas
El principio de proporcionalidad opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores, como en el de su aplicación por los jueces o tribunales, e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria.
La relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el ámbito de las medidas de seguridad, que en el de las penas. El principio de proporcionalidad implica que la previsión, la determinación, la imposición y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función de la peligrosidad criminal del individuo. Además este principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto, idóneo y necesario para conseguir el fin deseado.
BECCARIA en su obra “De los Delitos y de las Penas” nos brinda un aporte excepcional al esbozar que:…es esencial que las penas estén proporcionadas entre sí, porque es más importante que se eviten los grandes crímenes que los pequeños, los que atacan más a la sociedad que los que ofenden menos, por tanto debe existir una proporción entre los delitos”.[10]
La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho. En este sentido no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales en relación con la prevención del delito. Hay que distinguir dos exigencias: La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada y, La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho[11].
Se ha dicho que el axioma de necesidad expresado en el aforismo latino nulla lex poenalis sine necesitate se descompone en dos postulados diferentes: por una parte, el principio de la pena mínima necesaria, nulla poena sine necesitate; y por la otra, el de la máxima economía en la configuración de los delitos, nullum crimen sine necesitate, contemplando así el principio tanto desde la perspectiva de los delitos como desde el punto de vista de las penas.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.
Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad en sentido estricto coincide con el principio de proporcionalidad de las penas y el principio de proporcionalidad de las medidas de seguridad, tal y como ha sido entendido tradicionalmente por la doctrina.
En ese sentido, La jurisprudencia de la CIDH ha ido perfilando esos parámetros materiales o sustanciales, especialmente en relación con la privación de libertad del imputado ordenada, como medida provisional, dentro del proceso penal. En el Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador se recogió la doctrina fundamental sobre esta cuestión, construida con base en decisiones previas:
En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria:
i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención.[12]
Este párrafo recoge los requisitos que debe reunir toda privación de libertad para no ser arbitraria, los cuales se contraen a los elementos del principio de proporcionalidad, que ha sido adoptado en diversos ámbitos por la jurisprudencia interamericana. Se trata de las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cuya aplicación presupone la determinación del fin de la medida restrictiva y la verificación de su compatibilidad con la Convención.
En igual dirección apunta la sentencia dictada, más recientemente, en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, en la cual se declaró que:
El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción.[13]
Por otro lado, cuando analizamos los Criterios para la Determinación de La Pena en nuestra Normativa Procesal Penal en su artículo 339, debe ser observado el principio de proporcionalidad, es decir, podemos observar los parámetros que el legislador les ha impuesto a los jueces de tomar en cuenta cuando sancionen a las personas encontradas culpables de la comisión de crímenes y delitos; en síntesis, debe ser proporcional al hecho punible y las circunstancias de cómo fueron cometidos esos hechos, no puede ser degradante ni humillante, que incluye el estado de las cárceles y las condiciones reales del cumplimiento de las penas y el efecto futuro de la condena en relación al imputado y a sus familiares, y sus posibilidades reales de reinserción social, entre otros.
Ignacio Hidalgo CAMACHO, nos dice que: “Los criterios para la determinación de la pena no pueden ser interpretados con la finalidad de agravar la situación del condenado, toda vez que la corriente del pensamiento actual plantea que siempre las normas deben ser interpretadas a favor del reo. El Art. 25CPP, así lo consiga cuando establece que las normas que coarten la libertad deben ser interpretadas restrictivamente y que la analogía y la interpretación extensiva son permitidas para favorecer la libertad o el ejercicio de un derecho del imputado; por lo que los criterios contenidos en el presente texto, para el establecimiento de la pena, han de ser interpretados para favorecer al que será condenado por el hecho imputado”[14].
Nos afirma, el ut supra autor, que en el anteproyecto del Código Penal, existirán circunstancias atenuantes para el criterio de la determinación de la pena inclusive con infracciones graves de 30 a 40 años de prisión, a saber: Art. 55(132) El o la juez (a) o tribunal podrá, reducir o sustituir las penas aplicables propias de las infracciones graves, en ocasión de circunstancias especiales que importan al imputado, su conducta para el momento de la comisión del hecho u omisión punible y a la infracción en particular, conforme a la siguiente escala: 1. Cuando la infracción se sanciona con la pena de 30 a 40 años de prisión mayor, podrá sustituirse por la pena de 20 a 30 años de prisión mayor. 2. Cuando la infracción se sanciona con la pena de 7 a 40 años de prisión mayor, o entre 6 a 30 años de prisión mayor, la prisión podrá sustituirse hasta la pena de 4 a 10 años de prisión mayor. 3. Cuando la infracción se sanciona con la pena de 5 a 20 años de prisión mayor, o entre 4 a 20 años de prisión mayor, la prisión podrá reducirse hasta la pena de 2 meses a 3 años de prisión menor, y 4. Cuando la infracción se sanciona con una malquiera de las penas de prisión mayor indicadas y la pena de multa, la pena de prisión mayor se podrá reducir conforme a la escala dispuesta en los anteriores tres párrafos de este artículo, y la multa hasta la cuarta parte de la cuantía prevista en cada caso”[15]
En ese caso, sería una modificación del artículo 340 del Código Procesal Penal, que impone: En caso de circunstancias extraordinarias de atenuación el tribunal puede eximir de pena o reducirla incluso por debajo del mínimo legal siempre que la pena imponible no supere los diez años de prisión. Y enumera varias características que hacen al imputado candidato a ser favorecido por las circunstancias descritas en ese articulado.
J.M.M.J
[1] Ivonne Yennisey Rojas, “Las proporcionalidad de las penas”., p. 275, colgado en la página de la Universidad Autónoma Mexicana. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2937/15.pdf
[2] Yennisey Rojas, Ob cit. P. 275
[3] González Cuéllar–Serrano, Nicolás, “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal”, Madrid, Colex, 1990, p. 17.
[4] Aguado Correa T., “El Principio de Proporcionalidad”, pp: 15-502, (1ª ed.). San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2002., citado por
[5] Aristóteles, Ética Nicomáquea, Libro V, Madrid, Editorial Gredos S.A., 1993, p.243., citado por Juan Chávez Baño, en “El principio de proporcionalidad en la Justicia Constitucional”, pp. 20, Ecuador, 2010.
[6] Juan Chavez, Op Cit. PP 20
[7] Yennisey Rojas, Ob cit. P. 276
[8] Ivonne Yenissey Rojas I., Op Cit, pp 87
[9] Ivonne Yenissey Rojas I., Op Cit, pp 88
[10] Beccaria C., “De los Delitos y de las Penas”, pp 55, (1ª ed.). Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta, año 1843.
[11] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, Euros, 1998, p. 99-100 citado por Ivonne Yenissey Rojas p.277
[12] Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, op. cit., párr. 93.
[13] Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, op. cit., párr. 122.
[14] Hidalgo Camacho, Ignacio, Código Procesal anotado, Volumen I, p. 487, 2006.
[15] Ob cit, p. 487-488
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